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《联合国国际货物销售合同公约》第6条和形成问题：循环问题
杰克·M·格雷夫斯 图罗法律中心
摘要：CISG第6条广泛地允许当事人排除其适用或者减损其条款的效力。当涉及当事人的权利义务时，公约第6条的适用相当直接，但是一旦涉及合同形成问题，其适用会面临循环困境。如果我们不能确定合同双方当事人是否就一切事项达成一致意见，双方当事人如何一致同意排除或者减损CISG的适用？
本文探究了这个狭窄（narrow）但重要的问题。在合同订立过程中，各方当事人对合同订立存在争议，其能否有效排除CISG或减损其规定？本文首先简要阐释了这个问题的本质，提出了一个解决该问题的方法：即通过研究CISG的一般原则，然后将这些原则应用于假设的形成问题。
关键词： 第6条 排除适用 形成问题 可分性
一、引言
联合国国际货物销售合同公约（CISG）调整不同缔约国的当事人之间订立的货物销售合同[1]，同时调整根据国际私法规则导致适用某一缔约国法律的货物销售合同[2]。但是，CISG第6条允许当事人排除公约的适用或者减损其规则的适用。[3]CISG第6条在第三部分的适用相对简单直接。当事人订立合同后，可以进一步协商，同意该合同不受CISG部分或者全部条款的调整，包括：一般性规定、卖方义务、买方义务、风险转移以及买卖双方共同的义务。[4]然而，当涉及CISG第二部分合同的成立问题时，第6条的适用并不那么简单直接。无可置疑，该问题是一种循环问题。[5]如果当合同双方是否就一切事项达成一致并不确定，双方当事人如何一致同意排除或者减损CISG的适用？
本文探究了这个狭窄（narrow）但重要的问题。在合同订立过程中，各方当事人对合同订立存在争议，其能否有效排除CISG或减损其规定？何种法律调整形成问题（formation）——CISG亦或当事人选择的法律（根据CISG第6条选择的法律）？本文首先简要阐释了这个问题的本质（第二部分），提出了一个解决该问题的方法：即通过研究CISG的一般原则（第三部分），然后将这些原则应用于假设的形成问题（第四部分）。
二、问题的本质
在解决当事人的权利和义务时，一个假定的前提是合同的存在。因此，根据公约第6条，合同中清晰而明确的排除CISG适用的条款可以毫无困难地获得排除效果。相反，由CISG第二部分调整的、旨在合同成立问题上排除公约适用的合同条款，呈现出循环问题。谚语有云：“先有鸡还是先有蛋”？如果认为排除条款有效，那么首先必须假定合同已经成立，这样才能判断合同是否已经成立。[6]而且，如果认为合同没有达成，那么排除条款又有何效力？相反，如果根据CISG决定合同形成过程中的问题，那么当事人的意图是否被我们忽视了？
如果“排除”条款在合同形成争议产生之前就已经存在，当然不会产生任何问题。因为它不以任何方式依赖于以后的协议的达成。[7]缔约国也可以根据CISG第92条做出保留，以避免公约第二部分的适用。由于这样的“保留”成为背景默认法的一部分，并且在形成问题产生之前就已经存在，所以就不会发生循环问题。因此，目前的问题仅为存在争议的试图在合同形成问题上“排除”CISG适用的合同条款。
CISG的立法历史也反映出对这个问题的关切。毫无疑问，公约第6条适用于CISG的第二部分——只要“排除”协议早于形成问题。然而，各方能否在与形成问题有关的协议中“选择排除”，尚不清楚。《公约》最后文本是通过合并“形成”公约草案以及“销售”公约草案而来的。[8]从《销售公约草案》退出是一个相对简单的问题，因为《销售公约》假定已经缔结了一项合同。[9]与此相反，选择排除《形成公约草案》提出了前文所述的可能的循环问题。《形成公约》第2条规定，公约可能需要这样的协议：在任何实质性的形成磋商之前，缔约各方可以“统一排除、减损或改变”《公约》。[10]此种用语被排除在CISG第6条之外，因为起草者不想预先排除隐含的排除性，而且这也可以说是多余的——理解协议的必要。[11]
《形成公约草案》还对选择排除公约作出一项更详细的规定，这反映出形成的情况。双方选择排除的同意，可能“出现在谈判、要约或答复hellip;hellip;”。[12]这对要约人的权利给予了有力的支持，以限制对要约条款的承诺，包括选择排除《公约》的任何条款。但是，对于受要约人在所谓的承诺范围内采取任何单方面的权利，却没有给予多少支持。[13]鉴于这些以及其他潜在的困难，在将相同的、可能适用于已缔结的合同的“选择排除” 规则适用于形成问题时，建议分别适用两个单独的规则可能会更好——一个调整形成问题，另一个调整其他排除CISG的尝试。[14]然而，CISG最终仅用一句，来解决排除、减损或者改变CISG效力问题，[15]留下一个简单而优雅的法律条文，却没有清晰明确地回答目前的问题。
三、CISG的解释：基于一般原则
尽管第6条确定调整这一问题，但它的语言并没有直接回答当事人是否可以援引其在协议中的规定，而它本身也从属于形成问题。由于该问题是一个“管辖”问题，而不是第6条能“明确解决”的问题，故《公约》第7条（2）指示我们审查《公约》所依据的一般原则。在研究这一问题时，我们发现了两个相关的原则——当事人首要意思自治原则（Part3.1）和分离性原则（Part3.2）在CISG第6条下制定《公约》审查这一问题的方法时，我们不妨考虑仲裁中的独立性和分离性原则（Part3.3）。
（一）当事人首要意思自治原则
CISG的本质是一种默认规则，但其从属于当事人的自治意愿。当事人意思自治原则在公约第6条中体现地最为明显。[16]只有极少数的例外，[17]双方当事人可以自由地制定规则调整他们之间的关系。因此，这一当事人意思自治的首要原则，为当事人试图排除CISG适用提供了强有力的依据——不管这种努力在何处被发现。然而，当事人意思自治原则并不能回答当包含“选择排除”条款的所谓协议未能通过形成分析时提出的理论挑战。为此，我们必须考虑分离性原则。
（二）分离性原则
分离性原则通常与仲裁协议相关。[18]然而，同样的原则在CISG中也有体现。公约第81条规定，宣告合同无效的补救办法不影响“争端解决”条款的效力。[19]在第81条下，宣告合同无效时存续的争端解决条款“通常包括法律选择条款”。[20]而且“选择排除”条款，在本质上就是一个“法律选择”条款。因此，第81条规定的争端解决条款中反映的一般原则表明，这种争端解决条款，包括“选择排除”条款，应被视为自治的，并可与所载的协定分离。
（三）仲裁的比拟
类似的问题在有争议的仲裁协议中也出现过。在某种程度上，如果各方当事人为了避免一开始就诉诸法院裁决其是否同意仲裁，必须假定达成协议。仲裁独立性原则允许仲裁员裁决自己的管辖权，从而对当事人可能的意图产生影响。[21]此外，分离性原则规定，仲裁庭有权裁决当事人争端的是非，使得一般有关主合同效力的否定裁决得以存续。[22]通过类推，我们应当根据当事人选择的法律或者法律规则，在形成问题上赋予当事人“排除”CISG意图以效力，并且对其主合同的形成的否定裁决不应影响选择条款的效力。
如下所述，我们可以把前述两个一般原则结合起来，加之类比仲裁。我们应当试图赋予当事人“排除”CISG适用的意图以效力，并且根据其决定形成问题而不以公约第二部分的规则为根据。在某种程度上，我们发现此种意图，应当将“排除”条款视为一项自治和可分的协议。因此，未能订立合同的主要内容，不应影响“排除”条款的效力，除非这种失败是由添加该条款而特别引起的。我们已经制定了一个解决该问题的方法，现在可以讨论其应用问题。
四、这些原则的一些假设应用
可能出现这个问题的各种可能的形成情况是无穷无尽的，任何对它们进行调查的尝试都将远远超出本文的范围。然而，人们可能合理地将这一宽泛的可能性分为三种基本的范畴——传统的基于离散的交流的“要约和承诺”（Part4.1），一种更持久、更少离散的谈判，在此期间，合同条款作为谈判和形成过程的一部分而演进（Part4.2），以及经典的“形式的战斗”形成场景(Part4.3)。通过这样组织我们假设的应用，我们可以尝试基于其实际应用，进一步发展我们的分析模型。然而，在这样做之前，我们需要更详细地研究一下“意图”问题，以及确定这些意图的潜在方法。
如果双方都同意在第6条规定下“选择排除”CISG，那么当事人意思自治原则和分离性原则表明，仲裁庭仅应适用当事人的选择，并赋予其效力——无论结果如何。然而，如果当事人对形成问题存在分析，他们也可能争论其是否同意“选择排除”条款。在存在争议的合同中，如何确定当事人对某项条款的意图——即使它与主合同是分离的？一个简单的答案可能是简单地运用公约第8条和第9条的解释规则。然而，双方当事人可能已经“选择排除”它们的应用，并且它们在形成问题上的使用似乎与当事人就该问题“选择排除”CISG的做法不符。因此，我们需要寻找可能对我们的分析有用的更广泛的原则。
一种提议是支持要约人的意图，因为其是“要约的主人”。[23]虽然合同形成过程的本质有时会难以确定哪一方是要约人和受要约人，但在某些情况下，这种以要约人为中心的方法可能是有用的。但是，我们还需要考虑其他可能的方法。在决定谁的意图应当支配合同时，我们可能需要考虑以下一个或多个做法：
——支持要约人的意图
——假定双方都有意“选择排除”，任何一方当事人都不反对这一条款
——支持反对引入“选择排除”条款一方当事人的主张
——支持任何主张“选择排除”协议一方当事人的意图
——支持质疑“选择排除”协议一方当事人的意图
——适用一个赞成或反对主要协议的推定
本文不会说明这些假设何者起到主要作用，而仅仅说明在某种程度上，每一种假定都可能影响我们的分析，这取决于问题产生的具体情况。简而言之，笔者认为一个单一的“亮线”规则是难以捉摸的，而对这种特定挑战采取更为间接的方法是适当的。
最终，必须选择一个假设的“选择排除”选项。为了简单起见，这个假设的分析将依赖一个单一的法律体系[24]，作为CISG——UCC第2条的替代方案，并由典型的美国普通法补充。[25]与CISG相反，这一替代的法律体系：
——如果承诺以要约的方式发出，则传递失败的风险由要约人承担；[26]
——允许撤销要约，除非满足非常具体的法定要求，包括要求签署书面承诺，保证要约的开放；
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